Fallo Routsalainen del TEDH: trascendental avance en el tema del non bis in idem en el ámbito penal tributario

El último 22 de diciembre salió publicado en el Periódico Económico Tributario (PET, de Editorial La Ley) un artículo escrito por el autor de este blog en coautoría con el Dr. Cristian F. Scoponi, en el que se analizan las distintas aristas del principio non bis idem (según el cual ninguna persona puede ser sancionada ni perseguida penalmente por un mismo hecho) y su vigencia en el actual régimen penal tributario.

1. La cuestión en el sistema jurídico argentino


Específicamente, nos referimos a la posibilidad de acumulación sucesiva de sanciones de naturaleza penal por una misma conducta, que resulte típicamente encuadrable, al mismo tiempo, como delito de la Ley Penal Tributaria e infracción en la Ley 11.683. Es así perfectamente factible la existencia de casos en los que, luego de haberse aplicado una sanción en virtud de sentencia dictada por un juez con competencia penal, se lleve adelante un procedimiento para la aplicación de una nueva pena, en sede administrativa. Esta posibilidad encuentra sustento en dos disposiciones de “coordinación” previstas en la Ley 24.769 (modif. por la Ley 26.735:


“Artículo 17: Las penas establecidas por esta ley serán impuestas sin perjuicio de las sanciones administrativas fiscales.”

Artículo 20 (...) La autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que sea dictada la sentencia definitiva en sede penal (...) 

Una vez firme la sentencia penal, la autoridad administrativa aplicará las sanciones que correspondan, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia judicial."

La doctrina mayoritaria, partiendo del reconocimiento por parte de la Corte Suprema de la aplicación de los principios y garantías del derecho penal común a las sanciones administrativas previstas en la Ley 11.683, ha sostenido la inconstitucionalidad de las normas de la ley penal tributaria que permiten la aplicación de éstas respecto de los mismos hechos ya juzgados en sede penal (por ejemplo, Giulani Fonrouge y Navarrine, Villegas, Spisso, Thomas, Lisicki). En una posición que considera posible la coexistencia de ambas sanciones se encuentra principalmente Chiara Díaz, quien se basa en las diferentes causas petendi en que se encontrarían sustentados los regímenes penal y administrativo.

Sin embargo, y si bien nuestro sistema legal tiene prevista expresamente desde 1990 (con la Ley 23.771) la aplicación de pena privativa de la libertad en sede penal y de multa (u otras penas) por parte de la Administración para castigar determinadas conductas contrarias al régimen tributario, la Corte Suprema no se ha expedido hasta el momento en forma concreta respecto de su legitimidad. Sólo existen algunos pocos casos aislados en que se analizó la validez de normas de funcionamiento análogo (1), pero que tampoco alcanzan para determinar cuál podría ser el criterio de la Corte en la cuestión que nos ocupa.

2. El fallo del TEDH

Es dentro de este contexto, entonces, que la Sentencia  dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso "Routsalainen v. Finlandia" el 16/6/2009 se convierte en un importante precedente al momento de analizar la cuestión desde el punto de vista constitucional.

El fallo “Routsalainen” resuelve acerca de la validez de la aplicación de una sanción administrativa (denominada “tasa sobre combustibles”(2), pero que en los hechos resulta asimilable a una multa, de acuerdo a lo indicado por el propio Tribunal) con posterioridad a que, respecto de los mismo hechos, se hubiera penado a la misma persona con una multa por la comisión de un delito tributario previsto en el Código Penal.

2.1. Los hechos

Concretamente, la conducta sancionada en ambos casos fue la utilización de un determinado tipo de combustible (gravado con un impuesto más bajo que el aplicable al diesel, que denominaremos fuel oil liviano), sin haber notificado previamente a la Administración acerca de dicho uso.

Para comprender los hechos, es necesario conocer la existencia de una Ley finlandesa de Tasa sobre los Combustibles que, en lugar de prohibir directamente el uso de fuel oil liviano, estableció un sistema con una finalidad “disuasiva”: las personas que quieran utilizar en sus vehículos este combustible (o cualquier otro gravado con un impuesto más bajo que el aplicable al diesel) se encuentran obligadas a notificar previamente a la Administración y pagar una “tasa” de 252,28 Euros por día. Asimismo, la omisión de cumplir con dicha notificación se encuentra penada con la aplicación de una “tasa agravada”, cuyo importe triplica la tasa normal. Es muy importante tener en cuenta que el Tribunal ha considerado que esta tasa funciona como una sanción administrativa y, por lo tanto, tiene naturaleza penal.

Por su parte, la evasión en el pago del Impuesto a los Combustibles también se encuentra sancionada en el Código Penal, ya que encuadra en la figura de “defraudación tributaria menor”, resultándole aplicable una pena de multa.

A partir de esta normativa, el 26 de febrero de 2001 en sede penal se le aplicó a Routsalainen una multa de 121 Euros, luego de un proceso penal sumario, por la comisión de defraudación tributaria menor. Con posterioridad, el 17 de septiembre de ese año, en sede administrativa se decidió imponer a la misma persona una “tasa sobre combustibles” de 15.137 Euros, cuyo monto fue calculado en base al tiempo que la Administración presumió había sido utilizado el combustible indebido en el vehículo en cuestión.

El recurso del imputado, por lo tanto, fue interpuesto contra ésta última resolución, respecto de la cual le tocó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos decidir si resultaba violatoria del artículo 4 del Protocolo nº 7 de la Convención Europea de los Derechos Humanos, el cual prevé que: 

“1. Nadie podrá ser perseguido o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado a causa de una infracción por la que ya ha sido absuelto o condenado en un juicio definitivo con arreglo a la ley y al procedimiento penal de dicho país.”

Por lo tanto, y para determinar la existencia de un bis in idem contrario a lo dispuesto en la Convención, el Tribunal se dispuso a considerar, primero, si ambas medidas (sanciones) habían sido impuestas a través de un “procedimiento penal” y luego si habían sido impuestas por un mismo hecho.

2.2. La existencia de "procedimiento penal"

Para establecer en qué casos corresponde hablar de un “procedimiento penal”, en los términos del artículo 4 de la Convención, el Tribunal en primer lugar resalta que ello no depende de la clasificación que la legislación del Estado en cuestión le haya otorgado al procedimiento. De lo contrario, resultaría muy fácil para los Estados sustraer la cuestión de los alcances de la norma convencional, manipulando las designaciones otorgadas a cada tipo de trámite en su legislación procesal. Por eso, dice el Tribunal, para la adecuada interpretación del término “procedimiento penal” debe acudirse a los principios que se han utilizado en sentencias anteriores para determinar los alcances de los conceptos “imputación penal” y “sanción” de los artículos 6 y 7 del Convenio, los cuales son conocidos como los “criterios Engel”(3):

“La jurisprudencia de este Tribunal fija tres criterios, comúnmente conocidos como los “criterios Engel”, que deben ser considerados para determinar si hubo o no una “imputación penal”. El primer criterio es la clasificación legal de la infracción por parte de la ley nacional, el segundo es la verdadera naturaleza de la infracción y el tercero es el grado de severidad de la sanción que la persona afectada se arriesga a recibir. El segundo y el tercer criterio son alternativos y no necesariamente acumulativos. Es suficiente con que la infracción en cuestión pueda ser considerada de naturaleza penal o que la infracción someta al responsable a una sanción que por su naturaleza y grado de severidad pertenezca al ámbito penal (...). La relativa levedad de la sanción no puede despojar a la infracción de su intrínseca naturaleza penal (...) Esto no excluye un enfoque acumulativo cuando un análisis separado de cada criterio no permita obtener una conclusión clara acerca de la existencia de una imputación penal...” (la traducción es nuestra).

En estos términos, en el caso analizado es claro que la primera sanción (la multa por defraudación tributaria menor) fue impuesta en el marco de un procedimiento penal y que adquirió fuerza de cosa juzgada al no haber sido apelada por el imputado. Queda entonces por determinar la naturaleza del procedimiento en que se aplicó la “tasa sobre combustibles”.

Al respecto, el Tribunal analizó:

“…De acuerdo al primero de los “criterios Engel”, queda claro que la “tasa sobre combustibles” no estaba clasificada como penal sino como parte del régimen fiscal (...). Sin embargo, esto no es decisivo. En este sentido el Tribunal ha decidido previamente que el ámbito considerado en el sistema legal finlandés como “administrativo” incluye ciertas infracciones que tienen connotaciones penales pero que son demasiado leves como para ser reguladas por la ley y el procedimiento penal…”.

Entonces, al descartar que la calificación de la infracción como “administrativa” por parte de la ley finlandesa resulte decisiva para determinar el verdadero carácter del procedimiento, corresponde analizar el segundo de los criterios, es decir, la naturaleza de la infracción sancionada, que el Tribunal reconoce como el más importante de los tres.

En primer lugar, se destaca el hecho de que la norma que tipifica la infracción tiene un carácter general, en el sentido que se encuentra dirigida a todos los ciudadanos que pudieran resultar encuadrados, sin exigirse ninguna condición subjetiva especial (en sentido de pertenecer a algún grupo determinado).

Establecido ello, en lo que constituye una de las partes más importantes de la sentencia, el Tribunal entra a considerar la verdadera finalidad de la “tasa sobre combustible”. Descarta entonces, en primer lugar que la imposición de la tasa pudiera tener un fin únicamente resarcitorio (como había argumentado el Estado finlandés), especialmente debido a su importe, el cual triplica el monto normal del tributo.

Dice entonces el Tribunal:

“…Respecto al argumento del Estado de que la “tasa sobre combustibles” fue concebida como un resarcimiento pecuniario por un daño, no resulta convincente para el Tribunal de acuerdo a las circunstancias del presente caso. Puede ser que la “tasa sobre combustible” aplicada se haya correspondido con el daño causado, concretamente con la recaudación perdida. Sin embargo, debe ser destacado que la “tasa sobre combustible” impuesta consistía en el triple de la cuota tributaria.”

Como consecuencia, descartada la finalidad únicamente resarcitoria, el Tribunal concluye que la tasa fue instituida por el legislador con fines preventivos y retributivos, dos características que definen a las sanciones de naturaleza penal.

Textualmente:

“…Ello debe ser considerado en opinión del Tribunal como una sanción dirigida a prevenir la reincidencia, lo cual es reconocido como una característica de las sanciones penales (...). Por ello puede concluirse que la sanción tributaria fue impuesta por una norma cuya finalidad era no solamente resarcitoria, sino preventiva y sancionadora. El Tribunal considera que ello determina la naturaleza penal de la infracción.” (el destacado ha sido añadido).

2.3. El elemento "idem"

Definido de esta manera, a partir de la naturaleza la sanción impuesta, el carácter penal del procedimiento, resulta innecesario entrar en el análisis del tercero de los criterios. Para el Tribunal ha quedado suficientemente acreditado que la segunda de las sanciones fue impuesta también en el marco de un “procedimiento penal”, tal como lo exige el artículo 4 de la Convención. Solamente queda por determinar, entonces, la configuración del elemento “idem”, es decir, si ambas sanciones fueron aplicadas por un mismo hecho.

Para hacerlo, el Tribunal acudió al criterio definido en el precedente “Serguei Zolotukhin v. Rusia”(4), dictado apenas unos meses antes, en el que se armonizaron los diferentes enfoques utilizados hasta ese momento a lo largo de su jurisprudencia para definir en los hechos la existencia de una doble sanción por la “misma infracción”. A partir de “Zolotukhin”, entonces, se adoptó el criterio de que el elemento “idem” estará determinado por la existencia de una segunda persecución o enjuiciamiento derivada de “...hechos idénticos o de hechos que son sustancialmente los mismos...” a los que constituyeron la infracción sancionada en la primera oportunidad.

Con este objeto se analizaron los antecedentes fácticos de cada una de las sanciones, entendiéndose como relevantes a “...aquellos hechos que constituyan un conjunto de circunstancias fácticas concretas relacionadas con el mismo recurrente y que están inseparablemente unidas en el tiempo y en el espacio.”

La conclusión a la que se arriba sobre este punto en la sentencia es, pues, que se encontraba en cuestión una misma conducta, de la misma persona y en el mismo periodo temporal, y que los antecedentes fácticos considerados en ambos procedimientos apenas difieren (aún a pesar de que la figura del Código Penal exigía el requisito de intencionalidad para su configuración), por lo que los hechos que dieron origen a la sanción de ambas infracciones resultan ser “sustancialmente los mismos” a los efectos del artículo 4 de la Convención. 

En este punto, aparece como relevante el hecho de que  el Tribunal haya dado preeminencia a la identidad referida a pesar del carácter doloso de la figura del Código Penal y de la negligencia que anida tras la mentada “tasa”

De esta manera, el Tribunal pudo establecer que la aplicación de la “tasa sobre combustibles” por parte de la Administración resultó ser en realidad una segunda sanción penal impuesta a causa de una infracción por la que el recurrente ya había sido condenado en un procedimiento penal previo, todo ello en franca violación al principio non bis in idem contemplado en la Convención Europea de Derechos Humanos.

3. Importancia del fallo

Teniendo en cuenta la forma en que se encuentra estructurada nuestra legislación penal tributaria, la ausencia de pronunciamientos judiciales importantes respecto a su constitucionalidad y las posiciones críticas provenientes de la doctrina, sería esperable que la sentencia en análisis vaya a tener una influencia decisiva en la evolución (a nivel jurisdiccional y legislativo) en nuestro sistema. 

Ello teniendo en cuenta la identidad de la normas que regulan el derecho fundamental de prohibición de doble persecución penal previstas en la Convención europea y en nuestro Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (5) y considerando la notable influencia que la jurisprudencia del TEDH viene teniendo sobre nuestra Corte Suprema, ya en forma directa o indirecta (a través del seguimiento de la interpretación realizada por los organismos jurisdiccionales internacionales).

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(*) El artículo en que se desarrolla en forma completa el presente tema fue publicado en el PET del 22/12/2011: "El non bis in idem en el ámbito penal tributario: comentarios a la luz de un fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", por Cristian Fernando Scoponi y Mariano Peretti.


(1) Sentencias in re "Pousa Lorenzo" (Fs. 276:66) en el que se descartó la aplicabilidad del principio en un caso en que un ex funcionario se encontraba sometido a un sumario administrativo por los mismos hechos que estaban siendo juzgados en sede penal; y "De la Rosa Vallejos" (Fs. 305:254), en la que declaró inválida la condena en sede administrativa por tentativa de contrabando a una persona que anteriormente había sido sobreseída en sede penal por el delito de contrabando.

(2) “Fuel fee” en el original en Inglés. Frente a la inexistencia de un término en español que corresponda claramente a la connotación de esa expresión, optamos por traducirla como “tasa sobre combustibles” y no como “multa tributaria”, como hemos visto en otras traducciones, precisamente para diferenciarla mejor de la multa aplicada (“fine”) en sede penal.

(3) Se trata de criterios de interpretación desarrollados por primera vez en la sentencia “Engel y otros v. Países Bajos”, del 8 de junio de 1976.

(4) Sentencia del 10 de febrero de 2009.

(5) Art. 14.7:“Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.”