Fallo Routsalainen del TEDH: trascendental avance en el tema del non bis in idem en el ámbito penal tributario

El último 22 de diciembre salió publicado en el Periódico Económico Tributario (PET, de Editorial La Ley) un artículo escrito por el autor de este blog en coautoría con el Dr. Cristian F. Scoponi, en el que se analizan las distintas aristas del principio non bis idem (según el cual ninguna persona puede ser sancionada ni perseguida penalmente por un mismo hecho) y su vigencia en el actual régimen penal tributario.

1. La cuestión en el sistema jurídico argentino


Específicamente, nos referimos a la posibilidad de acumulación sucesiva de sanciones de naturaleza penal por una misma conducta, que resulte típicamente encuadrable, al mismo tiempo, como delito de la Ley Penal Tributaria e infracción en la Ley 11.683. Es así perfectamente factible la existencia de casos en los que, luego de haberse aplicado una sanción en virtud de sentencia dictada por un juez con competencia penal, se lleve adelante un procedimiento para la aplicación de una nueva pena, en sede administrativa. Esta posibilidad encuentra sustento en dos disposiciones de “coordinación” previstas en la Ley 24.769 (modif. por la Ley 26.735:


“Artículo 17: Las penas establecidas por esta ley serán impuestas sin perjuicio de las sanciones administrativas fiscales.”

Artículo 20 (...) La autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que sea dictada la sentencia definitiva en sede penal (...) 

Una vez firme la sentencia penal, la autoridad administrativa aplicará las sanciones que correspondan, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia judicial."

La doctrina mayoritaria, partiendo del reconocimiento por parte de la Corte Suprema de la aplicación de los principios y garantías del derecho penal común a las sanciones administrativas previstas en la Ley 11.683, ha sostenido la inconstitucionalidad de las normas de la ley penal tributaria que permiten la aplicación de éstas respecto de los mismos hechos ya juzgados en sede penal (por ejemplo, Giulani Fonrouge y Navarrine, Villegas, Spisso, Thomas, Lisicki). En una posición que considera posible la coexistencia de ambas sanciones se encuentra principalmente Chiara Díaz, quien se basa en las diferentes causas petendi en que se encontrarían sustentados los regímenes penal y administrativo.

Sin embargo, y si bien nuestro sistema legal tiene prevista expresamente desde 1990 (con la Ley 23.771) la aplicación de pena privativa de la libertad en sede penal y de multa (u otras penas) por parte de la Administración para castigar determinadas conductas contrarias al régimen tributario, la Corte Suprema no se ha expedido hasta el momento en forma concreta respecto de su legitimidad. Sólo existen algunos pocos casos aislados en que se analizó la validez de normas de funcionamiento análogo (1), pero que tampoco alcanzan para determinar cuál podría ser el criterio de la Corte en la cuestión que nos ocupa.

2. El fallo del TEDH

Es dentro de este contexto, entonces, que la Sentencia  dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso "Routsalainen v. Finlandia" el 16/6/2009 se convierte en un importante precedente al momento de analizar la cuestión desde el punto de vista constitucional.

El fallo “Routsalainen” resuelve acerca de la validez de la aplicación de una sanción administrativa (denominada “tasa sobre combustibles”(2), pero que en los hechos resulta asimilable a una multa, de acuerdo a lo indicado por el propio Tribunal) con posterioridad a que, respecto de los mismo hechos, se hubiera penado a la misma persona con una multa por la comisión de un delito tributario previsto en el Código Penal.

2.1. Los hechos

Concretamente, la conducta sancionada en ambos casos fue la utilización de un determinado tipo de combustible (gravado con un impuesto más bajo que el aplicable al diesel, que denominaremos fuel oil liviano), sin haber notificado previamente a la Administración acerca de dicho uso.

Para comprender los hechos, es necesario conocer la existencia de una Ley finlandesa de Tasa sobre los Combustibles que, en lugar de prohibir directamente el uso de fuel oil liviano, estableció un sistema con una finalidad “disuasiva”: las personas que quieran utilizar en sus vehículos este combustible (o cualquier otro gravado con un impuesto más bajo que el aplicable al diesel) se encuentran obligadas a notificar previamente a la Administración y pagar una “tasa” de 252,28 Euros por día. Asimismo, la omisión de cumplir con dicha notificación se encuentra penada con la aplicación de una “tasa agravada”, cuyo importe triplica la tasa normal. Es muy importante tener en cuenta que el Tribunal ha considerado que esta tasa funciona como una sanción administrativa y, por lo tanto, tiene naturaleza penal.

Por su parte, la evasión en el pago del Impuesto a los Combustibles también se encuentra sancionada en el Código Penal, ya que encuadra en la figura de “defraudación tributaria menor”, resultándole aplicable una pena de multa.

A partir de esta normativa, el 26 de febrero de 2001 en sede penal se le aplicó a Routsalainen una multa de 121 Euros, luego de un proceso penal sumario, por la comisión de defraudación tributaria menor. Con posterioridad, el 17 de septiembre de ese año, en sede administrativa se decidió imponer a la misma persona una “tasa sobre combustibles” de 15.137 Euros, cuyo monto fue calculado en base al tiempo que la Administración presumió había sido utilizado el combustible indebido en el vehículo en cuestión.

El recurso del imputado, por lo tanto, fue interpuesto contra ésta última resolución, respecto de la cual le tocó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos decidir si resultaba violatoria del artículo 4 del Protocolo nº 7 de la Convención Europea de los Derechos Humanos, el cual prevé que: 

“1. Nadie podrá ser perseguido o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado a causa de una infracción por la que ya ha sido absuelto o condenado en un juicio definitivo con arreglo a la ley y al procedimiento penal de dicho país.”

Por lo tanto, y para determinar la existencia de un bis in idem contrario a lo dispuesto en la Convención, el Tribunal se dispuso a considerar, primero, si ambas medidas (sanciones) habían sido impuestas a través de un “procedimiento penal” y luego si habían sido impuestas por un mismo hecho.

2.2. La existencia de "procedimiento penal"

Para establecer en qué casos corresponde hablar de un “procedimiento penal”, en los términos del artículo 4 de la Convención, el Tribunal en primer lugar resalta que ello no depende de la clasificación que la legislación del Estado en cuestión le haya otorgado al procedimiento. De lo contrario, resultaría muy fácil para los Estados sustraer la cuestión de los alcances de la norma convencional, manipulando las designaciones otorgadas a cada tipo de trámite en su legislación procesal. Por eso, dice el Tribunal, para la adecuada interpretación del término “procedimiento penal” debe acudirse a los principios que se han utilizado en sentencias anteriores para determinar los alcances de los conceptos “imputación penal” y “sanción” de los artículos 6 y 7 del Convenio, los cuales son conocidos como los “criterios Engel”(3):

“La jurisprudencia de este Tribunal fija tres criterios, comúnmente conocidos como los “criterios Engel”, que deben ser considerados para determinar si hubo o no una “imputación penal”. El primer criterio es la clasificación legal de la infracción por parte de la ley nacional, el segundo es la verdadera naturaleza de la infracción y el tercero es el grado de severidad de la sanción que la persona afectada se arriesga a recibir. El segundo y el tercer criterio son alternativos y no necesariamente acumulativos. Es suficiente con que la infracción en cuestión pueda ser considerada de naturaleza penal o que la infracción someta al responsable a una sanción que por su naturaleza y grado de severidad pertenezca al ámbito penal (...). La relativa levedad de la sanción no puede despojar a la infracción de su intrínseca naturaleza penal (...) Esto no excluye un enfoque acumulativo cuando un análisis separado de cada criterio no permita obtener una conclusión clara acerca de la existencia de una imputación penal...” (la traducción es nuestra).

En estos términos, en el caso analizado es claro que la primera sanción (la multa por defraudación tributaria menor) fue impuesta en el marco de un procedimiento penal y que adquirió fuerza de cosa juzgada al no haber sido apelada por el imputado. Queda entonces por determinar la naturaleza del procedimiento en que se aplicó la “tasa sobre combustibles”.

Al respecto, el Tribunal analizó:

“…De acuerdo al primero de los “criterios Engel”, queda claro que la “tasa sobre combustibles” no estaba clasificada como penal sino como parte del régimen fiscal (...). Sin embargo, esto no es decisivo. En este sentido el Tribunal ha decidido previamente que el ámbito considerado en el sistema legal finlandés como “administrativo” incluye ciertas infracciones que tienen connotaciones penales pero que son demasiado leves como para ser reguladas por la ley y el procedimiento penal…”.

Entonces, al descartar que la calificación de la infracción como “administrativa” por parte de la ley finlandesa resulte decisiva para determinar el verdadero carácter del procedimiento, corresponde analizar el segundo de los criterios, es decir, la naturaleza de la infracción sancionada, que el Tribunal reconoce como el más importante de los tres.

En primer lugar, se destaca el hecho de que la norma que tipifica la infracción tiene un carácter general, en el sentido que se encuentra dirigida a todos los ciudadanos que pudieran resultar encuadrados, sin exigirse ninguna condición subjetiva especial (en sentido de pertenecer a algún grupo determinado).

Establecido ello, en lo que constituye una de las partes más importantes de la sentencia, el Tribunal entra a considerar la verdadera finalidad de la “tasa sobre combustible”. Descarta entonces, en primer lugar que la imposición de la tasa pudiera tener un fin únicamente resarcitorio (como había argumentado el Estado finlandés), especialmente debido a su importe, el cual triplica el monto normal del tributo.

Dice entonces el Tribunal:

“…Respecto al argumento del Estado de que la “tasa sobre combustibles” fue concebida como un resarcimiento pecuniario por un daño, no resulta convincente para el Tribunal de acuerdo a las circunstancias del presente caso. Puede ser que la “tasa sobre combustible” aplicada se haya correspondido con el daño causado, concretamente con la recaudación perdida. Sin embargo, debe ser destacado que la “tasa sobre combustible” impuesta consistía en el triple de la cuota tributaria.”

Como consecuencia, descartada la finalidad únicamente resarcitoria, el Tribunal concluye que la tasa fue instituida por el legislador con fines preventivos y retributivos, dos características que definen a las sanciones de naturaleza penal.

Textualmente:

“…Ello debe ser considerado en opinión del Tribunal como una sanción dirigida a prevenir la reincidencia, lo cual es reconocido como una característica de las sanciones penales (...). Por ello puede concluirse que la sanción tributaria fue impuesta por una norma cuya finalidad era no solamente resarcitoria, sino preventiva y sancionadora. El Tribunal considera que ello determina la naturaleza penal de la infracción.” (el destacado ha sido añadido).

2.3. El elemento "idem"

Definido de esta manera, a partir de la naturaleza la sanción impuesta, el carácter penal del procedimiento, resulta innecesario entrar en el análisis del tercero de los criterios. Para el Tribunal ha quedado suficientemente acreditado que la segunda de las sanciones fue impuesta también en el marco de un “procedimiento penal”, tal como lo exige el artículo 4 de la Convención. Solamente queda por determinar, entonces, la configuración del elemento “idem”, es decir, si ambas sanciones fueron aplicadas por un mismo hecho.

Para hacerlo, el Tribunal acudió al criterio definido en el precedente “Serguei Zolotukhin v. Rusia”(4), dictado apenas unos meses antes, en el que se armonizaron los diferentes enfoques utilizados hasta ese momento a lo largo de su jurisprudencia para definir en los hechos la existencia de una doble sanción por la “misma infracción”. A partir de “Zolotukhin”, entonces, se adoptó el criterio de que el elemento “idem” estará determinado por la existencia de una segunda persecución o enjuiciamiento derivada de “...hechos idénticos o de hechos que son sustancialmente los mismos...” a los que constituyeron la infracción sancionada en la primera oportunidad.

Con este objeto se analizaron los antecedentes fácticos de cada una de las sanciones, entendiéndose como relevantes a “...aquellos hechos que constituyan un conjunto de circunstancias fácticas concretas relacionadas con el mismo recurrente y que están inseparablemente unidas en el tiempo y en el espacio.”

La conclusión a la que se arriba sobre este punto en la sentencia es, pues, que se encontraba en cuestión una misma conducta, de la misma persona y en el mismo periodo temporal, y que los antecedentes fácticos considerados en ambos procedimientos apenas difieren (aún a pesar de que la figura del Código Penal exigía el requisito de intencionalidad para su configuración), por lo que los hechos que dieron origen a la sanción de ambas infracciones resultan ser “sustancialmente los mismos” a los efectos del artículo 4 de la Convención. 

En este punto, aparece como relevante el hecho de que  el Tribunal haya dado preeminencia a la identidad referida a pesar del carácter doloso de la figura del Código Penal y de la negligencia que anida tras la mentada “tasa”

De esta manera, el Tribunal pudo establecer que la aplicación de la “tasa sobre combustibles” por parte de la Administración resultó ser en realidad una segunda sanción penal impuesta a causa de una infracción por la que el recurrente ya había sido condenado en un procedimiento penal previo, todo ello en franca violación al principio non bis in idem contemplado en la Convención Europea de Derechos Humanos.

3. Importancia del fallo

Teniendo en cuenta la forma en que se encuentra estructurada nuestra legislación penal tributaria, la ausencia de pronunciamientos judiciales importantes respecto a su constitucionalidad y las posiciones críticas provenientes de la doctrina, sería esperable que la sentencia en análisis vaya a tener una influencia decisiva en la evolución (a nivel jurisdiccional y legislativo) en nuestro sistema. 

Ello teniendo en cuenta la identidad de la normas que regulan el derecho fundamental de prohibición de doble persecución penal previstas en la Convención europea y en nuestro Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (5) y considerando la notable influencia que la jurisprudencia del TEDH viene teniendo sobre nuestra Corte Suprema, ya en forma directa o indirecta (a través del seguimiento de la interpretación realizada por los organismos jurisdiccionales internacionales).

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(*) El artículo en que se desarrolla en forma completa el presente tema fue publicado en el PET del 22/12/2011: "El non bis in idem en el ámbito penal tributario: comentarios a la luz de un fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", por Cristian Fernando Scoponi y Mariano Peretti.


(1) Sentencias in re "Pousa Lorenzo" (Fs. 276:66) en el que se descartó la aplicabilidad del principio en un caso en que un ex funcionario se encontraba sometido a un sumario administrativo por los mismos hechos que estaban siendo juzgados en sede penal; y "De la Rosa Vallejos" (Fs. 305:254), en la que declaró inválida la condena en sede administrativa por tentativa de contrabando a una persona que anteriormente había sido sobreseída en sede penal por el delito de contrabando.

(2) “Fuel fee” en el original en Inglés. Frente a la inexistencia de un término en español que corresponda claramente a la connotación de esa expresión, optamos por traducirla como “tasa sobre combustibles” y no como “multa tributaria”, como hemos visto en otras traducciones, precisamente para diferenciarla mejor de la multa aplicada (“fine”) en sede penal.

(3) Se trata de criterios de interpretación desarrollados por primera vez en la sentencia “Engel y otros v. Países Bajos”, del 8 de junio de 1976.

(4) Sentencia del 10 de febrero de 2009.

(5) Art. 14.7:“Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.”

Charla sobre los regímenes de información y registro de los productores agropecuarios

Este miércoles 30/11 a las 19 hs. en el Auditorio del Colegio de Abogados de Rosario (Bv. Oroño 1542), junto con la Dra. Candela Powell estaremos disertando sobre el tema: "Las obligaciones del productor agropecuario frente a los registros de la AFIP y otros organismos. Análisis de su constitucionalidad".

Específicamente vamos a repasar las características de los distintos regímenes que actualmente imponen obligaciones de registro e información a los productores agropecuarios, y a señalar las diferentes críticas que pueden realizarse desde el punto de vista jurídico (algunas de las cuales ya han sido comentadas en este blog), en especial con relación al Registro Fiscal de Operadores de Granos establecido por la Resolución 2300 de AFIP.

La charla forma parte del Ciclo de Derecho Agrario en Memoria del Dr. Jorge A. Cittá. La entrada es libre y gratuita, y están todos invitados.

Moratoria para el "blanqueo" de trabajadores rurales en el RENATRE

Mediante su Resolución N° 688/2011, publicada el 1/11/2011, el Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE) dispuso un procedimiento para la inscripción de empleados rurales, con efectos retroactivos al inicio de la relación laboral y con reducción al mínimo de las multas correspondientes.

El beneficio alcanza a “aquellos empleadores que se encuentren con un procedimiento de fiscalización en curso, con imputación de infracción muy grave y cuyo procedimiento sumarial no se encuentre agotado por pago o resolución firme”. Se trata de aquellos casos en los que al empleador se le ha iniciado un sumario por no haber tramitado la Libreta de Trabajo de sus dependientes (tipificado como "infracción muy grave" por la Ley 25.191).

De esta manera, los empleadores que, encontrándose en dicha situación, opten por inscribir a sus trabajadores, declarando la fecha de inicio del vínculo, y paguen en forma retroactiva la contribución prevista en el art. 14 de la Ley 25.191 (es decir, el 1,5 % de las remuneraciones abonadas en cada período), se verán beneficiados por una reducción de la multa al mínimo legal (que actualmente es de $ 1.000, de acuerdo a lo previsto en el art. 15 Ley 25.191).

Pero además, los empleadores también podrán recibir una quita del 40% en el importe de la multa, en caso de que realice el pago dentro de los 15 días de recibida la notificación respectiva en el marco del sumario.

¿Qué debe y puede hacer el contribuyente frente a las inspecciones de la AFIP?

El lunes 24 de octubre, a las 18 hs., como parte del ciclo "Práctica Laboral, Impositiva y Societaria para el empresario de hoy" en la Asociación Empresaria de Rosario (España 848), estaremos presentando el tema "Inspecciones de la AFIP: ¿qué hago?".

En la charla desarrollaremos, desde una óptica principalmente práctica, los distintos medios legales que el Fisco tiene para obtener información de los contribuyentes, los alcances de dichas facultades y los derechos que tienen los particulares frente a tales atribuciones.

La inscripción es gratuita, con cupos limitados, y puede hacerse:

Por teléfono: 0341-4250690 / 4250699 de 8 a 16:30 hs.
Personalmente: España 848, Rosario.
Por correo electrónico: acej@aer.org.ar

Otro avance en contra de las suspensiones inconstitucionales del Registro de Operaciones de Granos

Algunos meses atrás comentamos aquí un fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba que revocó la resolución del Juez Federal de Villa María que había rechazado in limine la acción de amparo presentada por Bunge Argentina S.A. contra la AFIP por la suspensión y exclusión del Registro Fiscal de Operadores en la Compraventa de Granos y Legumbres Secas (establecido por la Res. AFIP 2300).

Recordemos que la AFIP había hecho uso de las facultades previstas en la Res. 2300 para suspender (y luego excluir) a la empresa del Registro por la causal de "incorrecta conducta fiscal" por el hecho de mantener “ajustes de fiscalización relevantes no conformados”. Al disponer la suspensión aún se encontraba en trámite el procedimiento de determinación de oficio de la deuda fiscal, donde el contribuyente puede presentar su defensa y ofrecer la prueba para intentar desvirtuar el criterio de la AFIP.

En esta primera oportunidad, frente a la decisión del Juez de rechazar in limine el amparo por considerarlo "manifiestamente improcedente" (basándose en el cuestionable argumento de la "voluntariedad" del régimen), la Cámara, con buen criterio, revocó dicha resolución y le ordenó avocarse al conocimiento de la cuestión de fondo, al entender que existía la posibilidad de que se estuvieran violando los derechos constitucionales de Bunge.

Pues bien, el Juez de Primera Instancia, como se le ordenó, procedió a analizar el planteo y a partir de ello se expidió admitiendo la pretensión de la empresa, declarando la inaplicabilidad de la norma que facultaba a la AFIP para disponer la suspensión y exclusión cuestionadas, y ordenando la reincorporación de la empresa al Registro, por lo menos hasta tanto recaiga una resolución definitiva en los procedimientos de determinación de oficio iniciados contra Bunge (y que ésta ha recurrido).

Es decir que, hasta que no exista una resolución firme de la justicia acerca de la existencia o no de la deuda que la AFIP reclama, no puede hablarse, lógicamente, de una "incorrecta conducta fiscal" que fundamente la aplicación de una medida como la suspensión o exclusión del Registro.

Es importante señalar que el fallo rebate el ya comentado argumento de la "voluntariedad" del régimen establecido por la Res. 2300, el cual para la AFIP constituye una "excepción" que tiene como consecuencia el otorgamiento de beneficios impositivos. El Juez, por el contrario, ha tenido especialmente en cuenta el hecho de que la inscripción en el Registro resulta para los contribuyentes, en la realidad, la única opción para participar en la comercialización de granos en paridad de condiciones financieras.

La AFIP apeló la sentencia de primera instancia por ante la Cámara Federal de Córdoba que, como era de esperar, la confirmó, considerando que habían resultado afectada, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, la garantía constitucional del debido proceso, especialmente en lo que hace a los derechos de defensa en juicio, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

Nos interesa también resaltar el hecho de que la Cámara, al remitirse a un precedente propio en que se había resuelto una cuestión análoga, volvió a señalar la naturaleza sancionatoria que reviste la suspensión y exclusión del Registro, de lo que se derivaría la plena aplicabilidad en estos casos de las garantías constitucionales, procesales y de fondo, propias del derecho penal.

Textualmente, la Cámara dice:

“…una decisión administrativa sancionatoria -como es, en el caso, la de suspender transitoriamente a la empresa del Registro Fiscal de Operadores en la Compraventa de Granos y Legumbres Secas-, debe estar precedida del correspondiente debido procedimiento adjetivo donde se otorgue participación activa al interesado para que pueda ejercer su derecho de defensa en tiempo oportuno, sin que la ejecutoriedad de un acto administrativo cuestionado y con efectos suspensivos igual se materialice o ejecute en su perjuicio...” (P° 176 – A – F° 103/108, Sec. Civil II ).

Habrá que ver ahora cuál es la suerte que corre cuestión en la Corte Suprema. Sin embargo, como veníamos diciendo, se trata de una batalla más en la guerra por el Registro, esta vez dirimida en favor de la Constitución y los contribuyentes.

El fallo completo de la Cámara puede conseguirse acá, vía CIJ.

Acción de amparo ante la mora de la AFIP en los reintegros de retenciones de IVA

La Resolución General 2300 de la AFIP establece, entre otros aspectos, un régimen de retención del IVA en las operaciones de compraventa de cereales y oleaginosas combiando con el "reintegro sistemático" del 87,5 % de dichas retenciones para los productores inscriptos en el Registro de Operadores de Granos.

La misma Resolución dispone que los reintegros se harán a través de la acreditación en la cuenta bancaria indicada por el productor, en teoría, dentro del mes inmediato siguiente al de la presentación de la declaración jurada del período en que se practicaron las retenciones.

Sin embargo, sabido es que la AFIP suele "tomarse su tiempo" para realizar la acreditación, con el natural perjuicio financiero que ello genera en el contribuyente. En el mundo real, por ejemplo, recién en junio comenzaron a regularizarse los pagos de saldos que, en algunos casos, correspondían a octubre de 2010, y, en el mejor de los supuestos, el reintegro no demora menos de tres o cuatro meses.

¿Que puede hacer el productor frente a estas demoras excesivas de la AFIP?

Quizá la herramienta (legal) más eficaz con la que se cuenta sea la interposición de una acción de amparo por mora contra la Administración.

Específicamente en materia tributaria, la ley 11.683 prevé este remedio, en el art. 182, para los casos en que el contribuyente se vea perjudicado "en el normal ejercicio de un derecho o actividad por demora excesiva de los empleados administrativos en realizar un trámite o diligencia a cargo de la Admininstración Federal de Ingresos Públicos". En este caso, debe plantearse el recurso de amparo por mora directamente ante el Tribunal Fiscal de la Nación, el cual, luego de requerir un informe a la AFIP sobre la causa de la demora, podrá exigirle al organismo la realización del trámite dentro del plazo que disponga.

El mismo Tribunal Fiscal admitió la procedencia de este recurso en un caso en que se había configurado una demora en la acreditación que, pese a encontrarse aprobada (sin "obervaciones") estuvo varios meses "pendiente", según lo que podía obervarse en la web de la AFIP. Se trata del fallo de la Sala B del Tribunal, recaído en la causa "Vireyes Agropecuaria s/ Amparo" el 30/11/2010, en el que se ordenó la realización del pago en un plazo máximo de quince días.

Como se vé, no hay razón para esperar de brazos cruzados frente a los incumplimientos de la AFIP.

Una nueva batalla en la guerra del Registro de Operadores de Granos

La Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba revocó, el 12 de mayo, la resolución del Juez de 1° Instancia de Villa María que había rechazado in limine una acción de amparo interpuesta por Bunge Argentina S.A. En esta acción, la empresa impugna las normas de la Resolución AFIP 2300, en cuanto permiten que ésta disponga la suspensión (y eventual exclusión) del Registro Fiscal de Operadores en la Compraventa de Granos y Legumbres Secas (vamos a llamarle simplemente el "Registro") por "incorrecta conducta fiscal" aún en casos en que no existe una resolución (judicial) definitiva respecto de la procedencia del reclamo del Fisco.

En otra oportunidad nos dedicaremos con mayor profundidad a todas las objeciones que pueden hacerse respecto del muy controvertido régimen de la Resolución 2300, las cuales en general giran en torno a su supuesto carácter de "opcional". En pocas palabras, el Fisco ha estructurado el sistema como un régimen "voluntario" que otorga ciertos "beneficios" para los contribuyentes quieran adherirse, para lo cual éstos deberán aceptar y cumplir las "reglas de juego" establecidas por la AFIP. Y aquellos que no quieran (o no puedan) inscribirse en el Registro, podrán de todos modos seguir comprando o vendiendo, como lo hacían antes. El tema es que los "beneficios" otorgados por la AFIP en los hechos funcionan como herramientas sin las cuales a los operadores les resulta, desde los puntos de vista financiero y operativo, prácticamente imposible ejercer su actividad (y especialmente, competir con quienes sí se encuentran inscriptos).

Ahora veamos el fallo.

1. La cuestión planteada

Como resultado de una fiscalización, la AFIP arribó a la conclusión de que ciertas declaraciones juradas de IVA y Ganancias presentadas por Bunge debían ser rectificadas, y le notificó el “ajuste” (provisorio, aún para el propio organismo) con las diferencias de impuestos a favor del Fisco. La empresa rechazó la procedencia del ajuste, como consecuencia de lo cual el organismo resolvió iniciar el proceso administrativo de determinación de oficio, en el cual el contribuyente tiene la posibilidad de presentar su descargo y ofrecer la prueba para intentar desvirtuar el criterio de la AFIP.

Sin embargo, mientras se encontraba aún corriendo el plazo de 15 días para que la empresa ensayara su defensa y ofreciera su prueba frente a la pretensión del Fisco, la AFIP le dio a conocer una Resolución por la cual se la suspendía del Registro por "incorrecta conducta fiscal" y se la intimaba a regularizar dicha situación en el plazo de 10 días.

Es que la propia normativa de la AFIP autoriza a ésta a considerar a cualquier contribuyente incurso en dicha “incorrecta conducta fiscal” en caso de que tengan “ajustes de fiscalización relevantes no conformados” (Anexo 6, pto. B. 13 de la Res. 2300) y disponer la suspensión del Registro hasta que no regularice la situación (es decir, hasta que no se adecue a las pretensiones del Fisco).

Ante la suspensión dispuesta (que en la práctica significó, dice la empresa, que no haya podido operar normalmente, porque por ejemplo, no pudo obtener la cantidad de cartas de porte y formularios necesarios para comercializar los granos) Bunge planteó una acción de amparo cuestionando, obviamente, la constitucionalidad del sistema por desconocer los derechos de legitima defensa y debido proceso.

Es que (esto corre por nuestra cuenta) a la luz de la garantía de "tutela judirisdiccional efectiva" reconocida por nuestro sistema constitucional no puede admitirse que se tenga por configurado el incumplimiento de una obligación fiscal que se encuentra controvertida y sobre la que no ha recaído sentencia judicial.

2. El fallo de primera instancia

Frente al este planteo, el Juez Federal de 1° Instancia resolvió rechazar in limine el amparo, utilizando la facultad prevista en el art. 3° de la ley 16.986 de Amparo que autoriza al Juez a descartar sin substanciación la acción de amparo cuando ésta fuere "manifiestamente inadmisible".

Para desestimar la vía se basó en la aludida "voluntariedad" del régimen, al que Bunge se habría "sometido" durante años sin cuestionarlo, aún sabiendo que "el no conformar ajustes de fiscalización es motivo de exclusión del registro". En otras palabras, el Juez dice que Bunge sabía cuáles eran las reglas de juego y el hecho de que haya venido jugando durante estos años significa que aceptó tales reglas. Ahora bien (más allá de lo discutible de tal argumento), al rechazar in limine el amparo ni siquiera aceptó la posibilidad de entrar a analizar si tales reglas de juego vulneran alguna garantía constitucional.

3. El fallo de Cámara

La decisión llegó a la Cámara Federal de Córdoba que analizó los hechos y consideró que en este caso "no surge la manifiesta inadmisibilidad de la vía elegida", citando antecedentes de la Corte Suprema y de la misma Cámara que indican que la facultad del art. 3° debe ser ejercida con absoluta cautela, a fin de no desnaturalizar la garantía reconocida en el art. 43 CN.

Dice la Cámara:

“…el accionar llevado a cabo por la AFIP-DGI en el particular y concreto caso de autos en relación a Bunge Argentina S.A., podría en hipótesis quedar comprendido en los términos de exigencias restrictivas del art. 1 de la Ley de amparo, en caso de que la actora probase en definitiva en estas actuaciones la supuesta arbitrariedad o ilegalidad que manifiesta en la demandada al aplicar una normativa tachada de inconstitucional que permite que la propia Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva otorgue un plazo de quince (15) días para formular descargo en el procedimiento de determinación de oficio y a la vez –sin que haya vencido ese término- el productor puede ser simultáneamente suspendido transitoriamente del Registro de Operadores en la Compraventa de Granos y Legumbres Secas, aún cuando además ha otorgado a la empresa un plazo de diez (10) días para subsanar las inconsistencias, período dentro del cuál podría surgir que la conducta fiscal asumida ha sido la correcta.”

En síntesis, la Cámara, sin meterse en el asunto de fondo, termina diciendo “Aquí hay algo que no huele bien. El planteo que hace la empresa no es tan descabellado. Por lo menos vamos a analizarlo”.

El tema da para largo, posiblemente recién quede definitivamente resuelto con un nuevo fallo de la Corte Suprema sobre aspectos del tema no aún no tratados por el Máximo Tribunal.

A pesar de que se ya se han librado algunas batallas, la guerra por el Registro recién comienza.

Nueva obligación para el transporte de granos en la provincia de Santa Fe

Mediante Resolución Conjunta* del 16/3/2011 de los Ministerios de Aguas, Servicios Públicos y Medio Ambiente; de Gobierno y Reforma del Estado, de Producción; de Salud; y de Trabajo y Seguridad Social, en el ámbito de la provincia de Santa Fe se estableció la prohibición del “tratamiento con cualquier tipo de agroquímicos” de granos, y productos o subproductos de cereales y oleaginosas durante la carga en camiones o vagones, y durante el tránsito hasta su destino.

La norma intenta combatir la fumigación clandestina de los camiones con Fosfuro de Aluminio o Fosfuro de Magnesio (compuestos químicos utilizados en insecticidas de altísima toxicidad y cuya inhalación habría sido la causa de la intoxicación e incluso el fallecimiento de transportistas). Este tipo de aplicación es comúnmente realizada con el objeto de evitar el rechazo de las cargas, por parte de las terminales portuarias, debido a la presencia de plagas (insectos o arácnidos vivos).

Cabe señalar que la prohibición indicada no contiene ni remite a ningún tipo de sanción específica en caso de incumplimiento. Eventualmente dicha conducta podría quedar encuadrada en algunas de las infracciones tipificadas por el Código de Faltas (Ley 10.703), ya sea en la figura genérica del art. 57 (incumplimiento de los mandatos legales) o en su caso en las de “emisión de gases y sustancias nocivas” (art. 134) o “utilización indebida de productos peligrosos” (art. 135).

Asimismo, la Resolución Conjunta exige a las personas (físicas o jurídicas) que resulten titulares de una carga transportada en camiones o vagones por el territorio provincial la firma de una declaración jurada en sentido de que la mercadería no ha sido sometida a la aplicación de ningún agroquímico “durante la carga” ni lo será durante el tránsito hasta su destino.

La exhibición de esta declaración jurada podrá ser requerida al transportista, junto con la carta de porte correspondiente (y eventualmente el C.O.T. – Código de Operación de Transporte), por la Policía y la demás autoridades que realicen controles en ruta.

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(*) Resolución Conjunta N° 137 MASPyMA, 075 MGyRE, 041 MP, 498 MS, 115 MTySS.

Prórroga de 60 días para la inscripción de productores en el RENSPA

De acuerdo a lo publicado hoy por el S.E.N.A.S.A. fue prorrogada por 60 días la obligación para los productores de oleaginosas o cereales de inscribirse en el Registro Nacional Sanitario de Productores Agropecuarios (R.E.N.S.P.A.), cuyo vencimiento estaba previsto para hoy 31 de marzo de 2011.

Esta obligación fue dispuesta para los productores agrícolas (anteriormente regía para los productores pecuarios) por la Disposición Conjunta N° 1 y 41/2008, que modificó la Resolución 349/2003. El objetivo que se persigue con la implementación del Registro es facilitar y fortaler el control zoofitosanitario, epidemiológico y el análisis estadístico. Asimismo, se menciona su necesidad para la implementación de un sistema de trazabilidad de los productos agrícolas, de modo que pueda identificarse el origen de los productos y aplicarse las acciones preventivas y correctivas en caso de anomalías que siginifiquen un riesgo para la sanidad vegetal, animal, el consumo humano y el comercio nacional e internacional.

El nuevo plazo (31 de mayo) fue establecido debido a la gran afluencia de productores en los últimos días a las oficinas del S.E.N.A.S.A. para el cumplimiento de la inscripción y por los inconvenientes que implica el cumplimiento de los trámites en plena época de cosecha gruesa.

Operativo de la AFIP para la campaña de soja

De acuerdo a lo publicado en la edición del 14/3/2011 del Diario Digital Cruz del Sur, la AFIP está poniendo en marcha un importante operativo de inspección y verificación sobre la cosecha y la comercialización de cereales y oleaginosas en la pampa húmeda (http://www.diariocruzdelsur.com.ar/noticia/noticia/id/2138).

Está prevista la intervención de más de 200 inspectores, que además de realizar verificaciones en los establecimientos (en las que se incluirá el relevamiento del personal contratado y sus condiciones de trabajo), controlarán el cumplimiento de la normativa de transporte de los productos agropecuarios (cartas de porte, CTG) a través de los puestos en ruta.

Como decíamos en uno de nuestros anteriores posts (http://marianoperetti.blogspot.com/2011/01/que-busca-la-afip-en-las-inspecciones.html), mediante estos procedimientos el Fisco procura la obtención de datos que luego “cruza” y compara con la información existente en sus propias bases o que obtiene de parte de terceros: datos surgidos de las imágenes satelitales, estadísticas sobre rendimientos promedios, registros de las oficinas provinciales de catastro o las mismas declaraciones juradas anteriores del contribuyente o de terceros vinculados. La finalidad es detectar las inconsistencias que puedan existir en las declaraciones juradas y que luego puedan derivar en una determinación de oficio de diferencias a favor del Fisco por impuestos no pagados.

Dice la publicación periodística que el operativo comenzó "con la circularización a más de 3.000 productores, seleccionados cuidadosamente en tareas previas de investigación, quienes deberán brindar datos relacionados con las fechas de realización de la cosecha y prestadores que efectuarán el servicio, con el objetivo de que los inspectores de la Afip puedan presenciarla".

Como se hizo en campañas anteriores, por lo tanto, los productores reciben "notas" de la AFIP en la que se le requiere la información indicada. Técnicamente, se trata de "requerimientos", que, como tales, deben ser siempre razonables, claros, precisos y concretos, y materialmente posibles de cumplir.

Deberá ser tenido en cuenta, por lo tanto, que muchas veces resulta imposible para el productor determinar con exactitud la fecha exacta, el lugar (en caso de que tenga varios lotes) o el personal con que se va a cosechar. Esto suele depender de muchas variables ajenas a él, tales como el clima o la disponibilidad de terceros (cuando la cosecha es realizada por contratistas, por ejemplo). Entendemos que en estos casos nos encontramos frente a un requerimiento que puede resultar “materialmente imposible de cumplir”. Y si bien el contribuyente no podrá (ni le conviene) eludir el deber de responder, no le puede ser exigido lo imposible, por lo que el contenido de la respuesta deberá ser evaluado (por la AFIP o la justicia, en su caso) teniendo en cuenta estas circunstancias.

Para terminar, destacamos nuevamente la importancia de que el productor pueda contar en forma oportuna con el asesoramiento de un profesional abogado que conozca y haga valer los límites legales y constitucionales que en cada caso tienen las facultades de la AFIP o cualquier organismo del Estado para la obtención de información (o eventualmente, para la utilización de la fuerza pública) contra los particulares.

El fin de la ONCCA

De forma sorpresiva, el 24 de febrero el Poder Ejecutivo, mediante el Decreto 192/2011 puso fin a la muy controvertida Oficina Nacional de Control Comercial Agropecuario (ONCCA), que funcionaba como organismo descentralizado en el ámbito del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca (MAGP) y que ha quedado disuelta.

Como consecuencia, el propio MAGP asume las atribuciones que tenía la ONCCA en cuanto al ejercicio de la intervención estatal, en el ámbito de su competencia, en materia de comercio exterior (incluyendo aranceles a la exportación, reembolsos y reintegros, regímenes de precios índices, mecanismos antidumping y otros instrumentos de control).

Por otra parte, el Decreto 193/2011 creó la Unidad de Coordinación y Evaluación de Subsidios al Consumo Interno (UCESCI) como organismo encargado de ejecutar las políticas de subsidios en materia agropecuaria. Asimismo, la UCESCI se encontrará a cargo de los Registros de Operaciones a la Exportación (ROE), lo que le permitirá ejercer un control directo sobre el flujo de las exportaciones, por ejemplo, asignando los cupos de exportación o determinando “encajes” (cuyo funcionamiento se complementa con el de las compensaciones).

La Unidad será presidida por el Ministro de Economía, tendrá como Vicepresidentes a los Ministros de Agricultura, Ganadería y Pesca, y de Industria, y estará integrada por los Secretarios de Comercio Interior y de Hacienda (del Ministerio de Economía), de Agricultura, Ganadería y Pesca (del MAGP), de Industria y Comercio (del Ministerio de Industria) y por el titular de la AFIP.

La ONNCA había sido creada mediante Decreto 1343/1996, mediante el cual se le atribuyeron funciones de fiscalizacion del comercio de productos agropecuarios que, por la disolución de las históricas Junta Nacional de Carnes y Junta Nacionald de Granos, habían quedado en manos de la por entonces Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca del Ministerio de Economía. Posteriormente, el Decreto 1067/2005 le otorgó a la ONCCA la impronta con la que se hizo conocida en los últimos años, al haberle reconocido las antiguas funciones de intervención en el comercio que tenían las Juntas Nacionales, concediéndole también el carácter de entidad autárquica (lo cual era considerado inconstitucional por parte de la doctrina, ya que había sido realizado mediante decreto del PEN y no por Ley formal, como hubiera correspondido). Últimamente la ONCAA se había convertido en una oficina trístemente célebre por las sospechas de corrupción en el ejercicio de sus funciones, que con las medidas del 24 de febrero el Poder Ejecutivo intenta poner fin.

Resolución ONCCA 861/2011 o "una para el lado de la Constitución"

La Resolución 861/2011 de la ONCCA modificó la Resolución 7953/2008 que instituyó y regula el REGISTRO UNICO DE OPERADORES DE LA CADENA COMERCIAL AGROPECUARIA ALIMENTARIA (vamos a llamarle "RUO"), en el que deben inscribirse todas aquellas personas fisicas y jurídicas que intervienen en el comercio, industrializacion u otras actividades de las cadenas comerciales agropecuaria y alimentarias de los mercados de lácteos, granos, ganados y carnes, y avícola.

Esta nueva Resolución fue dictada con el objeto de "agilizar el trámite de las matrículas" que la ONCCA otorga a los inscriptos en el RUO, en especial a través de la implementación de un sistema de inscripción vía web y el otorgamiento de ciertos beneficios o "incentivos" en la tramitación de la inscripción a aquellos productores que hubieren obtenido una certificación de calidad ISO.

Pero más allá de lo anterior, lo que nos interesa comentar es la modificación de una norma (el art. 22.3 de la Res. 7953)) que resultaba muy criticable, en cuanto establecía como causal para la denegación, o bien la suspensión o cancelación de la inscripción a aquellos operadores que "mantenga(n) deudas con (...) los organismos de recaudación por incumplimiento de sus obligaciones tributarias y/o de las que le imponga la legislación vigente como agente de retención y/o percepción y/o de los aportes y contribuciones al Sistema Unico de la Seguridad Social".

Esta disposición, que a primera vista puede parecer lógica y hasta elogiable, en realidad significaba un grave cercenamiento a los derechos constitucionales de los sujetos involucrados, al introducir exigencias de índole fiscal para el ejercicio de derechos amparados por la Constitución Nacional (de trabajar o de ejercer una industria lícita) que no tienen una relación directa con las obligaciones tributarias.

Obviamente son disposiciones que buscan asegurar la recaudación, pero a costa del principio de razonabilidad derivado del art. 28 CN (estos es, que los princpios, derechos y garantías reconocidos en la Constitución no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio).

Es que, como dice Spisso "El fin lícito no habilita constitucionalmente la implementación de cualquier medio para alcanzarlo, que obste al pleno ejercicio de derechos constitucionales" (SPISSO, Rodolfo R., "Derecho Constitucional Tributario", Lexis Nexis, 3° Ed., pág. 405, donde hace una serie de razonamientos muy interesantes con respecto al tema).

Por otra parte, la utilización (intencional) en la norma de conceptos tan imprecisos como el de "mantener deuda" podrían llevar a que la ONCCA ejerciera sus facultades de denegar o excluir de la matrícula a contribuyentes a los que la AFIP les haya determinado una deuda que luego haya sido recurrida por ante el Poder Judicial. Es decir que la (también intencional) omisión de referirse a una deuda "líquida y exigible" (por ejemplo) puede tener como efecto que un sujeto no pueda ejercer su actividad porque su delaración jurada ha sido objeto de un ajuste por parte del fisco, aún cuando su procedibilidad se encuentre controvertida y sujeta a la decisión final de la justicia. De esta manera, se pone al contribuyente en la diyuntiva de tener que elegir entre tener que aceptar el criterio del fisco (sin poder recurrir a la vía judicial para obtener el reconocimiento de su eventual derecho) o cesar en su actividad económica. Se trata, por lo tanto, de un desconocimiento del principio constitucional de tutela judicial efectiva.

Lamentablemente, el viejo art. 22.3 de la Res. 7953 es un tipo de disposición que tiene sus análogos en varias otras normas (en general de rango reglamentario) de la AFIP o de otros organismos de control de actividades económicas (por ejemplo, en materia de Cartas de Porte, donde además se afecta la garantía de la libre circulación de mercaderías), y aún a nivel provincial o local (como cuando se solicita un "libre deuda" de tasas municipales para el otorgamiento de un permiso que no guarda ninguna relación con el objeto de dichas tasas).

Hay que decir también, que en la misma Resolución 7953 se conservan, actualmente, como causales de denegación, suspensión o cancelación de la matrícula al hecho de tener deudas con el Ministerio de Agricultura, la ONCCA, el IPVCA o la ART contratada, lo cual en algunos casos también podría resultar objetable en consideración de los principios explicados.

Se trata de un tema que tiene total actualidad e importancia para muchos sujetos cuyas actividades económicas se encuentran bajo el control del Estado y que entendemos merece ser analizado y desarrollado por el Derecho.

Santa Fe adhirió al sistema de la Ley Nacional de Emergencia Agropecuaria

Mediante la Ley provincial 13.147 (B. O. 23/12/2010) la Provincia de Santa Fe adhirió al "Sistema Nacional para la Prevención y Mitigación de Emergencias y Desastres Agropecuarios" establecido a nivel nacional por la Ley 26.509. La autoridad de aplicación en la provincia de dicho régimen será el Ministerio de la Producción de la Provincia de Santa Fe.

De esta manera la Provincia se inserta en el sistema adoptado por la Ley nacional y tendrá intervención tanto en el trámite previsto para que se declare una determinada zona como de emergencia o de desastre agropecuario, como en la posterior implementación de las acciones y beneficios que la Nación habrá de destinar para paliar los daños en la producción que hayan sido consecuencia de factores climáticos, metereológicos, telúricos, biológicos o físicos.

La Ley 26.509 distingue dos posibles situaciones:

a) Zonas de emergencia agropecuaria: donde los productores deberán encontrarse afectados en su producción o capacidad de producción en por lo menos el cincuenta por ciento (50%);

b) Zonas de desastre:: donde la producción o capacidad de producción haya sido afectada en un ochenta por ciento (80%) o más.

Los beneficios contemplados pueden sintetizarse así:

1. Asistencia financiera, a través de los bancos nacionales (esperas y renovaciones de obligaciones pendientes, otorgamiento de créditos con tasas de interés bonificadas, unificación de las deudas con distintos bancos, suspensión en la iniciación o en el trámite de los juicios y procedimientos administrativos por cobros de obligaciones vencidas).

2. Asistencia técnica y financiera mediante aportes no reembolsables (subsidios).

3. Medidas impositivas (prórrogas de vencimiento,exenciones en Impuestos sobre los Bienes Personales y a la Ganancia Mínima Presunta, posibilidad de deducir de Ganancias las rentas derivadas de las ventas forzosas de hacienda, suspensión del inicio y paralización de juicios).

4. Obras públicas: asignación de partidas para llevar a cabo la reparación y/o construcción de las obras públicas afectadas o que resulten necesarias.

La adhesión de Santa Fe al Sistema implica que, para poder acceder los productores a los beneficios de la Ley, deberá ser previamente declarada el estado de emergencia o desastre por parte de la provincia. Una vez cumplido este trámite, el Poder Ejecutivo provincial solicitará ante la Comisión Nacional de Emergencias y Desastres Agropecuarios que adpote la misma decisión (en el plazo de 20 días) y eleve, a través del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca la propuesta al Poder Ejecutivo Nacional para emita la declaración de emergencia o desastre. Es decir que el Sistema será operativo, a nivel nacional, sólo a partir de la decisión del Poder Ejecutivo en tal sentido.

Por su parte, dentro de la Provincia de Santa Fe se encuentra vigente, desde 1995, el sistema de la Ley provincial 11.297, cuyos rasgos generales son similares a los de la Ley Nacional y que prevé beneficios análogos, pero a nivel provincial. El estado de emergencia o desastre debe también ser declarado por el Poder Ejecutivo provincial, pero en este caso puede ser realizado también a instancia de los Municipios o Comunas donde se encuentren los productores afectados, o de cualquiera de las Cámaras Legislativas.

¿Qué busca la AFIP en las inspecciones a los establecimientos agropecuarios?

La actividad agropecuaria se ha convertido, en los últimos años, en uno de los objetivos principales del Fisco Nacional.

Esta característica encuentra su concreción, por una parte, en la emisión de una abundante normativa, especialmente de rango reglamentario, que ha tenido como consecuencia un crecimiento, en número y complejidad, de las obligaciones respecto del Fisco a cargo de los diferentes actores de la cadena de producción y comercialización de productos agropecuarios . De parte del Estado Nacional, los principales ejecutores de esta política son la A.F.I.P. (Administración Federal de Ingresos Públicos) y la O.N.C.C.A. (Oficina Nacional de Control de Comercio Agropecuario, la cual funciona como órgano descentralizado en la órbita del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca).

Por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, estos organismos han intensificado en forma visible sus acciones de control con respecto al sector agropecuario. Puede observarse que los operativos de fiscalización y verificación de la A.F.I.P. son cada vez más frecuentes en establecimientos rurales, acopios, molinos, e incluso en la ruta.

Como es sabido, en la actualidad la A.F.I.P. se encuentra persiguiendo especialmente la evasión derivada de la comercialización “en negro” de cereales y oleaginosas.

Esta operatoria consiste, básicamente, en la compra y venta de productos agrícolas por fuera del circuito legal, omitiendo el cumplimiento de una serie de obligaciones de información, con el objetivo de abonar, productores e intermediarios, menores sumas de impuestos, principalmente de Impuesto a las Ganancias e I.V.A.

Asimismo, existe un sistema diferenciado de retenciones de I.V.A. y Ganancias establecido por la Res. Gral. 2300 de A.F.I.P., por el cual los productores no inscriptos en el Registro Fiscal de Operadores en la Compraventa de Granos y Legumbres Secas sufren, en los pagos que reciben, retenciones más elevadas que aquellos que sí se encuentran inscriptos. Por ejemplo, los sujetos no inscriptos sufren una retención del 10,5 % por I.V.A. y 15 % por Ganancias, mientras que los porcentajes aplicados a los inscriptos son del 8 % (con la posibilidad de recibir luego un reintegro de aproximadamente el 7 %) y 2 % respectivamente. Esto hace que resulte a veces muy atractivo, para los pequeños productores que no han accedido a la inscripción en dicho Registro o que han sido sancionados con la exclusión del sistema, el uso de alternativas no legales para la comercialización de sus productos.

Frente a esta realidad, la A.F.I.P. hecha mano a todos los instrumentos que se encuentren a su alcance para detectar y, luego sancionar, los casos en que se produce la evasión.

A través de los requerimientos de información a los mismos contribuyentes y de las inspecciones en sus domicilios o establecimientos, el Fisco busca la obtención de datos que luego “cruza” y compara con la información existente en sus propias bases de datos o que obtiene de parte de terceros.

Con este objetivo, la A.F.I.P. suele procurar y utilizar, por ejemplo, los datos surgidos de las imágenes satelitales (qué lotes se encuentran sembrados y con qué cultivos, por ejemplo), las estadísticas sobre rendimientos promedios brindadas por el I.N.T.A. u otros organismos, los registros de las oficinas provinciales de catastro (titularidad y características generales de los inmuebles rurales), o las declaraciones juradas anteriores del mismo contribuyentes o de terceros vinculados.

De esta manera buscará el Fisco detectar las inconsistencias en las declaraciones juradas que luego puedan derivar en una determinación de oficio del monto a pagar. Esto significa que, ante la ausencia de declaración jurada del contribuyente ante la A.F.I.P. o cuando ésta estima que resulta impugnable, el organismo se basa en los datos (ciertos o presuntos) que tiene en su poder para estimar y determinar el impuesto dejado de pagar.

Por su parte, no debemos perder de vista que, para lograr el cumplimiento en el otorgamiento de información por parte de los contribuyentes, existe un régimen legal sancionatorio que castiga cualquier acto contrario al “deber de colaboración” con el Fisco. El incumplimiento a cualquiera de los requerimientos realizados por la A.F.I.P. en uso de sus facultades de verificación e inspección, o la falta de colaboración (incluyendo cualquier obstaculización a dichas facultades) puede acarrear la aplicación de las sanciones de multa previstas en el art. 39 de la ley 11.683, y en determinadas circunstancias, la clausura del local o establecimiento y la suspensión de matrícula, licencia o inscripción registral (lo cual incluye, por ejemplo, la suspensión o exclusión del Registro Fiscal de Operadores de Granos, que también puede ser declarada por el Fisco en otros supuestos).

Resulta por lo tanto indispensable para el productor pueda contar en forma oportuna con el asesoramiento de un profesional abogado que conozca y haga valer los límites legales y constitucionales que en cada caso tienen las facultades del Fisco para la obtención de información o la utilización de la fuerza pública contra el contribuyente.

El deber de custodia de los animales en el contrato de pastaje

Al momento de acceder a la interpretación de institutos y conceptos jurídicos, el análisis de fallos suele ser una de las formas más didácticas, especialmente porque permite ver las alternativas que pueden plantearse en los casos concretos y cómo resultan, en definitiva, de aplicación en la práctica.

En este caso, nos referimos a una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCJBA) en la que se dirime una cuestión que gira en torno a la interpretación de un contrato de pastaje, su naturaleza jurídica y los alcances de las obligaciones de las partes, en especial la de custodia de los animales.

El fallo es del 6/10/2010 y fue dictado en la causa "C., H. O. c/ C., E .D. s/ daños y perjuicios".

1. El contrato de pastaje

Antes de pasar al fallo, recordemos que el contrato de pastaje es aquel en el que el dueño, poseedor o tenedor de un predio recibe los animales de otra persona para que se alimenten con los pastos allí existentes. La contraprestación consiste en el pago de una suma de dinero calculada de acuerdo a la cantidad de cabezas de animales y al tiempo de duración involucrados en el contrato. Se trata de un contrato que no ha sido regulado en nuestra legislación.

Es importante tener en cuenta la diferencia con el contrato de pastoreo, que se encuentra contemplado en la Ley 13.246 como un contrato accidental, es decir, como una especie de arrendamiento, caracterizada por el tiempo breve de duración. En el contrato de pastoreo (como en el resto de los arrendamientos) se cede el uso y goce del inmueble por un tiempo determinado. En el contrato de pastaje no. El objeto de éste viene a estar dado por los pastos (o los rastrojos, en su caso) con que se alimentarán los animales y la bebida para éstos.

Ahora bien, quizá la cuestión más controvertida en torno al contrato de pastaje es cuál de las partes tiene a su cargo la custodia, vigilancia o cuidado de los animales. Es decir, si dicha responsabilidad sale de la órbita del titular de los animales y se transfiere al tenedor del predio, o si continúa a cargo del primero. Esta cuestión no se encuentra totalmente dilucidada en la doctrina y la jurisprudencia. BREBBIA se inclina por considerar que en principio, el tenedor del predio sólo asume las obligaciones de sumistrar los pastos y la bebida a los animales y permitir la entrada al predio del dueño de los animales (o de sus dependientes), quien será el que tiene a su cargo la guarda de los semovientes, salvo que de lo pactado por las partes o de los usos y costumbres se desprenda lo contrario (por ejemplo, dice Brebbia, cuando el tenedor del inmueble habite allí -lo cual me parece discutible- o tiene personal destinado al cuidado de los animales). Esta postura es sostenida por la mayoría de la doctrina. Ahora bien, Brebbia también cita jurisprudencia en la que se ha determinado que el tomador de los animales se encuentra obligado a su restitución a la finalización del contrato y, por ello, también a su cuidado durante todo el término de duración. (BREBBIA, Fernando P. y MALANOS, Nancy L.; "Derecho Agrario", 1° reimpresión, pág. 506).

De todas maneras, es claro que cualquier regla general que pueda ensayarse será dejada de lado en los casos en que de la letra o interpretación del contrato surja cuál de las partes ha asumido la obligación de guarda.

2. El fallo de la SCJBA

En el caso concreto, la sentencia, aún aceptando en principio el criterio de que la custodia corresponde al dueño de los animales, confirmó el fallo de Cámara que encontró responsable al propietario del fundo por la muerte de una buena cantidad de cabezas de ganado bovino de propiedad del actor ocurrida como consecuencia de haber ingerido una planta venenosa ("duraznillo negro") que crecía en un monte lindero. Los animales habían accedido a este monte por la mala colocación, la caída o la falta de funcionamiento del alambre electrificado ("boyero eléctrico") que rodeaba al lote donde estaban destinados.

Es interesante el hecho de que la Cámara haya decidido en este sentido a pesar de que el contrato de pastaje firmado expresamente contemplaba: "EL PROPIETARIO no se responsabiliza por mortandad de los animales cualquiera fuera su índole u origen, como así tampoco por diferencias que existiesen en cantidad al retirar dicha hacienda".

Se tuvo en cuenta, sin embargo, que el demandado había asumido las obligaciones de facilitar el pastaje y la bebida necesaria a los animales así como mantener el campo convenientemente cercado.

Asimismo, se consideró relevante que al propietario del fundo le había sido concedida la facultad de cambiar la hacienda de protrero.

Entonces, dice la Cámara, "aún cuando se interpretara como que el propietario del campo no débía ser considerado responsable del cuidado de la hacienda, no resultaba suficiente para liberarlo por los daños derivados del incumplimiento de una de las obligaciones expresamente asumidas por él: mantener el campo convenientemente cercado...".

Y el voto del Juez de la Corte Dr. Pettigiani confirma: "...aún considerando la obligación general de custodia sobre los animales -asumida por el tomador-, ésta debía considerarse totalmente desplazada por la incidencia causal de la especial asunción de la obligación de mantenimiento del cerco en óptimas condiciones -por el dador del pastaje-, cuyo incumplimiento específico permitió que los bovinos ingresaran al predio en donde ingirieron la pastura que derivó en el dañoso desenlace..."

En definitiva, consideramos que la sentencia ha encontrado una solución justa y ajustada a derecho, apartándose de la regla a priori aplicable (y que parece surjir asimismo de la cláusula contractual que liberaría de responsabilidad al dueño del fundo) en consideración de las circunstancias concretas, que en este caso constituye la mejor fuente para interpretar los alcances de las obligaciones asumidas por las partes.